鲍盛刚：为何中国内需不足？

1993年的《政府工作报告》进一步提出，行政管理体制和政府机构改革要围绕转变政府职能这个中心环节，标志着政府职能转变在我国行政体制改革中的地位正式确定下来。

例如，在地球引力与生活在地球上的生命体的运动之间，就存在着结构耦合的关系。观察中国宪法的演化应突破政治或法律的单一视角，通过结构耦合理论，系统论宪法学能够深化和丰富我们对中国宪法发展演化的认识与理解。

[91] 注释: [1] 李忠夏：中国宪法学方法论反思，载《法学研究》2011年第2期。此时，还不存在宪法的概念。[74]权力的性质就是可以不顾别人的反对而做出任意的决断，因此将自己的意志强加给别人。为了扩张其权力的影响范围，就需要更多的人效忠于该主权者。[44]借助于格雷格里#8226;贝特森（Gregory Bateson）、亚什比(Ashby)、福斯特（von Foerster）等人的研究成果，卢曼的社会系统理论指出，不仅生物系统是自创生的，并且人类的心理系统与社会系统也是自创生的。

[2]在这场争论中，规范宪法学的核心立场是坚持宪法的法律属性，并基于宪法的法律属性而主张宪法教义学的方法论。[18]法律的改变，只能是在下位阶的法对上位阶的法的适用的意义上做出有限的调整。[28]冯健鹏：《我国司法判决中的宪法援引及其功能——基于已公开判决文书的实证研究》，《法学研究》2017年第3期。

但必须明确的是，法院对这一问题的回答效力是待定的，言论自由条款的效力究竟如何，仍需留待全国人大常委会做出权威的、终局的回答。法院的审理过程遵循了评论文章名誉权纠纷的路径，主要是公正评论审查。[19]熊静波教授也对那种诉诸宪法权利规范必然能解决冲突之假设不以为然。但根据法律位阶的一般认识，此处称其为司法解释偏离了人大立法较为合适。

判词当中没有出现舆论监督权的概念，但包含有专业媒体正当发挥媒体舆论监督、评论的职能这样的表述，因此，与前述案件是高度相似的。[62](2015)朝民初字第07058号。

这一法律上的禁令是否为宪法所允许？如上所述，舆论监督的本义在于，从旁揭露真相、以正视听，使得被监督对象的社会评价回复至与客观事实相匹配的应有状态，所以，不应包含失实报道的意涵。此后，若干类似案件中，公众人物概念都被用以限定名誉权侵权责任的成立，但陈道英教授认为，我国法院在引入这一概念时尚未能提供有力的理论论述，其与过错要件在限定侵权责任的功能方面，处于何种关系，也不清晰。两级法院在引入宪法规范时的细微差别在于：一审除了在过错认定上以行为人行使新闻监督权为理由，提高了认定门槛(即提到了主观恶意的概念)之外，更在言论自由权与名誉权之间个案平衡的语境内，以新闻报道所承担的维护公共利益之使命充当权衡砝码，进一步加强对前者的个案保护。两相比较，张靓颖案的侮辱认定标准应该高于汪峰案(即张案的舆论环境应更为宽松)，但结果却是，媒体机构在汪案胜诉、在张案败诉，这就显得侮辱言辞的司法认定缺乏确定、稳定的标准，个案结果不仅难以预测、也不合常理。

[11]邢斌文：《法院如何援用宪法——以齐案批复废止前后的司法实践为中心》，《中国法律评论》2015年第3期。[57](2015)朝民初字第35676号。[44]参见姚辉、雷震文：《文艺批评中的名誉权界限》，《东方法学》2011年第6期。舆论监督，是指借助于舆论而实现的监督，即，作为监督之核心力量的压力，在此处是一种被曝光、被传播和被议论的压力，是将特定信息、事态或举动摊开在公众视域中。

专业媒体机构具有专业的资源、力量与技术手段，也具有更高的舆论公信力或话语权，因此应按照善良管理人或理性人的标准来确定其注意义务。[37]王利明、周友军、高圣平：《侵权责任法疑难问题研究》，中国法制出版社，2012年，第194、175页。

黄卉：《合宪性解释及其理论检讨》，《中国法学》2014年第1期。如果在哲学上能够接受，一定比例的不和谐、甚至是冒犯式的言辞是公共辩论过程这一更为宏大价值的必然的副产品，[47]那么在法律上的推论就是，不宜将有所失实的新闻报道或言辞出位的评论文字一概认定为具有可责性。

本案中，评论文章对汪峰的攻击主要包括三个方面，并表现为如下具体措辞：其一，作者怀疑，汪峰明知该赛事涉赌，仍接受邀请，并对其否认知情的公开表态表示质疑，评价其一副君子坦荡荡小人长戚戚的架势，[52]其二，作者指责汪峰嗜赌，认为他对德州扑克所怀有的，是一种‘真爱，如飞蛾扑火一般上了，[53]其三，作者强烈谴责汪峰此举对于公众——尤其是孩子——的负面影响，质问哪怕只有一个孩子因此误导走上赌桌，步入歧途，你何以面对孩子和他的父母？此外，文章更使用了抛下私德当赌徒、丧尽天良等词句。在司法实践中，事实与意见的区分已经很普遍，[44]有人认为区分事实陈述与意见表达是厘清言论自由法律边界上的重要里程碑。我国于2010年起实施的《侵权责任法》在第6条第1款(一般条款)规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，字面上体现了损害、因果关系、行为人过错的三要件立法模式。最后，合议庭处理了侮辱言辞的问题。在个案中，特定言辞是否属于侮辱，多半是存在解释空间的，舆论监督权的效力之一是提升对言论的包容度，即提高侮辱的认定标准。放眼域外，言论自由教义学的繁盛就体现在，针对危险言论、挑衅言论、淫秽言论等言论子概念，司法实践中分别发展出了具有专属特点的教义体系。

[53](2015)朝民初字第21871号。郑磊：《制度层面的合宪性限定解释》，《浙江社会科学》2010年第1期。

一般而言，从事舆论监督的事业，目的都是维护公共利益，因为除开极端情况之外，公共事务都适合于公开，公开能够促进相关事务遵循应有轨道、能够避免暗箱操作引发的腐败、事故。而对于司法实践中已遵循多年的事实与评论区分处理的路径，个别案件——如蜂飞案——居然令人费解地加以混淆。

有鉴于此，笔者进一步限缩检索范围：在高级检索中的法院名称一栏设置北京这一条件，由此获得北京地区法院系统所作的此类判决，其判词中司法论理的质量有明显提升。【中文关键词】 舆论监督权。

此时，如果缺少违法性要件来反向排除那些应当被容许、被鼓励、被保护的舆论监督方式，那么这类实际上有益于社会的新闻报道将不能免责，这显然是不合理的。再比如，张靓颖案中，法庭根据专业媒体机构的身份地位，要求其负担超出一般注意义务的更高的注意义务，进而认定其(发表评论时)存在过错。[31]然而，就名誉权侵权而言，司法实践中普遍适用的规则来自于最高人民法院发布于1993年的《关于审理名誉权案件若干问题的解答》(以下简称《解答》)，其中第7条明确规定了损害事实、行为违法、因果关系和行为人主观过错这四要件。其中，北京市朝阳区人民法院及其上诉管辖法院北京市第三中级人民法院所审理的若干宗案件中，侵权责任构成的个案分析之中融入了明显的宪法规范的要素，有可能在实质意义上展现作为宪法权利的舆论监督权如何对既有的名誉权侵权责任构成进行塑造。

[27]冯健鹏教授以2016年8月31日作为检索截止时间，从裁判文书网获得了135件他所称的宪法援引的样本判决，但因故该次统计所获得的2015年、2016年两个年份的判决数量很少，[28]并未反映在他的分析之中。第三，以过错概念纳入行为违法之分析，将使得过错理论过于复杂。

[56]一般认为，国内司法实践中最早提出公众人物概念是在范志毅案，(2002)静民一(民)初字第1776号。蜂飞案中，关于新闻报道内容的主要争议不在于评论文字，而在于报道本身是否失实，因此法庭没有沿用公正评论审查框架，而是严格遵循司法解释中确立的名誉权侵权四要件框架来作分析，并且，该案两审都重点围绕是否失实(行为违法)、是否有过错这两大焦点作了充分的说理论证。

与汪峰案不同，法庭拿掉了公共议题标准，加入了评论者的过错这一标准——并且是与第(1)点彼此独立的。[51](2015)朝民初字第21871号。

[19]王泽鉴：《侵权行为》(第三版)，第135页。参见陈新民：《德国公法学基础理论》(上卷)，法律出版社，2010年，第384页。[2]目前尚在审议之中的民法典(草案)第三编第五章第804条第2款对于名誉的定义是他人对民事主体的品德、声望、才能、信誉、信用等的社会评价。[60](2015)朝民初字第07058号(一审)。

黄明涛：《两种宪法解释的概念分野与合宪性解释的可能性》，《中国法学》2014年第6期。因此，笔者最终决定，重点基于这几宗质量稍好案件[22]的判决书(有的同时包括一审与二审的判决书)展开分析。

[67]张翔教授指出，法律制定中未能考虑到公民的两项权利间可能的冲突，而于民事案件中出现了其中某项权利被过度压抑的情况，则司法机关可以通过适用宪法来进行补救。就评论文字而言，《解答》第8条的规定是，有侮辱他人人格的内容，使他人名誉受到侵害的，应认定为侵害他人名誉权，这不同于第7条所规定的按照侵害他人名誉权处理，因此，此处应该理解为，一旦客观上认定存在侮辱，就推定其存在过错。

[24]宪法发挥了规范作用的形式上的证明，主要在于判决书的法律解释、说理论证或个案权衡部分对有关宪法条文、宪法概念、宪法原理作了实质性的阐述、分析、建构。但是在该案中，公正评论框架内的审查要点分别是(1)评论是否基于事实或有充分依据相信为真实的事实，(2)是否无侮辱言辞，(3)行为人是否无过错。